L’encadrement des biens double-usage sous “le prisme de la crise ukrainienne”

Mise en exergue de l’encadrement des biens à double-usage sous
le prisme de la crise ukrainienne.

L’ouvrage « Par-delà le bien du mal » écrit par Friedrich Nietzsche édicte une règle fortement assimilable à la problématique des biens à double-usage : « Il n’y a pas de phénomènes moraux, rien qu’une interprétation morale des phénomènes. » ¹⁾Friedrich Nietzsche, Par-delà le bien et le mal, chap.4, p.125
La réflexion autour de cette notion juridique est consubstantielle à la pratique adoptée par l’Union européenne pour la régir, et nul doute que les sinistres actualités démontrent la nécessité d’adaptation de la Commission européenne. C’est là toute l’intrigue de ce papier : De quelle façon la crise ukrainienne replace sur le devant de la scène les biens à double usage ( BDU ) ? Les décisions adoptées par l’UE obéissent-elles à la maxime posée par Alain Lambert selon laquelle « une crise est une occasion historique d’oser une révolution administrative copernicienne »²⁾Alain Lambert, Il faut libérer l’administration de la norme en cette période de crise (Entretien, Acteurs publics, 7 avril 2020) ou illustrent-elles plutôt les difficultés engendrées par les mutations incessantes de la technologie ?

Pour les étrangers à la notion, au contexte actuel ou aux deux, un point sur la situation en préalable est indispensable.
Aussi surprenant que cela puisse paraître, la qualification de BDU est le dénominateur commun de puces électroniques, de réacteurs nucléaires, de drones et même de plantes. Selon l’article 2 du règlement ( UE ) 2021 /821 instituant un régime de l’Union de contrôle des exportations, du courtage, de l’assistance technique, du transit et des transferts en ce qui concerne les biens à double usage, ces derniers sont définis ainsi : « produits, y compris les logiciels et les technologies, susceptibles d’avoir une utilisation tant civile que militaire; ils incluent les biens susceptibles d’être utilisés aux fins de la conception, de la mise au point, de la fabrication ou de l’utilisation d’armes nucléaires, chimiques ou biologiques ou de leurs vecteurs, y compris tous les biens qui peuvent à la fois être utilisés à des fins non explosives et intervenir de quelque manière que ce soit dans la fabrication d’armes nucléaires ou d’autres dispositifs nucléaires explosifs. »³⁾Article 2 du règlement (UE) 2021/821 du Parlement et du Conseil du 20 mai 2021 instituant un régime de l’Union de contrôle des exportations, du courtage, de l’assistance technique, du transit et des transferts en ce qui concerne les biens à double usage (refonte), entré en vigueur le 9 septembre 2021, a abrogé le règlement (CE) 428/2009 du Conseil du 5 mai 2009 qui régissait auparavant la matière
Ainsi, les BDU opèrent donc une dichotomie dans la finalité d’utilisation d’un même objet, en ce sens où un système de navigation peut à la fois servir le touriste confondant les ruelles romaines, tout comme il rendrait utile le téléguidage de missiles militaires.

Ce dernier exemple s’inscrit dans la conjoncture que connait actuellement l’Europe, l’invasion de l’Ukraine par les troupes russes, initiée le 24 février 2022. S’étirant dans le temps, les Etats membres de l’UE et d’autres, adoptèrent à l’unisson de nombreuses sanctions, dont l’une nous intéresse plus particulièrement. En effet, le gouvernement luxembourgeois, à l’instar de tous les
autres gouvernements européens, doit désormais respecter les règlements ( UE ) 2022/328 & 2022/428 en ce qui concerne la Russie, et le règlement ( UE ) 2022/325 s’appliquant envers la Biélorussie. Ces règlements, intensifiant des sanctions débutées en 2014 lors de l’attaque de la Crimée ⁴⁾Règlement (UE) n ° 833/2014 du Conseil du 31 juillet 2014 concernant des mesures restrictives eu égard aux actions de la Russie déstabilisant la situation en Ukraine , prévoient notamment l’élargissement de l’interdiction de la vente, la fourniture, l’exportation directe ou indirecte des biens et technologies à double-usage ou encore les biens pouvant contribuer au renforcement militaire, à toute personne physique ou morale, indépendamment de sa nationalité, qui se trouve en Russie ou aux fins d’une utilisation en Russie. Pour rappel, ces règlementations consistant en une multitude de restrictions, trouvent leur fondement en l’article 207-2 du Traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne ⁵⁾« Le Parlement européen et le Conseil, statuant par voie de règlements conformément à la procédure législative ordinaire, adoptent les mesures définissant le cadre dans lequel est mise en œuvre la politique commerciale commune. »; Art.207(2) TFUE, permettant de modeler la politique commerciale selon les principes et objectifs de l’action extérieure de l’Union européenne. En d’autres termes, la visée serait l’équilibre entre les intérêts commerciaux et les exigences sécuritaires.

Sujet brûlant dans le monde de la legal tech, il se trouve que la restriction des BDU, par le biais du règlement 2021/821, fut élargie à ceux ayant la possibilité de violer les droits de l’Homme et/ou étant dans le domaine de la cyber-surveillance⁶⁾Art 5 & 9 du règlement ( UE ) 2021/821. De ce fait, le but est désormais d’éviter que certaines technologies de surveillance et d’intrusion exportée depuis l’UE ne contribuent à la violation des intouchables droits de l’homme. Plus précisément encore, deux nouveaux régimes d’autorisations générales d’exportation de l’UE furent dressées : une concernant les biens de cryptographies⁷⁾Art.12.1.d du règlement ( UE ) 2021/821 et une seconde pour les transferts de technologies intragroupe. Les raisons 7 expliquant ces précautions furent rédigées dans le considérant 8 dudit règlement. Première remarque quant à la définition du bien de cyber-surveillance, défini comme un « bien conçu […] spécifiquement pour… »⁸⁾Art.2 (20) du règlement ( UE ) 2021/821. Ici, une interprétation strictement sémantique pourrait laisser entendre que l’on parle d’un bien dont la cyber-surveillance est le seul usage et non un usage parmi tant d’autres. En premier lieu, cela aurait pour conséquence d’exclure les biens détournés de leur objet principal, et donc, d’appliquer un double régime pour ceux qui ne figurent pas dans la liste en annexe. Le corollaire est le suivant : l’instauration d’un double régime allant à l’encontre de l’objectif de simplification du régime des BDU.

Dans ce contexte de guerre, l’intensification des restrictions à l’égard de ces technologies se confirme bel et bien. Dans un communiqué twitter en date du 28 mars, le Service d’Etat de protection spéciale des communications et de l’information ( SSSCIP ) ukrainien, déclarait que l’opérateur historique Ukrtelecom fut victime d’une cyber-attaque russe majeure⁹⁾https://twitter.com/dsszzi/status/1508528209075257347?ref_src=twsrc%5Etfw%7Ctwcamp%5Etweetembed%7Ctwterm%5E1508528209075257347%7Ctwgr%5E%7Ctwcon%5Es1_&ref_url=https%3A%2F%2Fwww.01net.com%2Factualites%2Floperateur-historique-ukrainien-a-ete-victime-d-une-cyberattaque-sans-precedent-2055695.html. Cette cyberattaque ne fut que le prolongement de nombreuses autres depuis le début du conflit, à l’image de la panne du réseau satellitaire KA-SAT de l’américain Via-Sat ou encore des groupes d’énergie comme Ukrenergo¹⁰⁾https://www.franceculture.fr/emissions/les-enjeux-des-reseaux-sociaux/reseaux-sociaux-duvendredi-25-mars-2022. Par ailleurs, des journalistes français avaient mis en garde les services ukrainiens de renforcer leurs dispositifs de cyber-sécurité, après avoir infiltré à distance les caméras installées dans les voitures de police de Kiev¹¹⁾https://www.ladepeche.fr/2022/03/03/guerre-en-ukraine-des-cameras-de-la-police-etaientaccessibles-sans-mot-de-passe-alertent-des-journalistes-francais-10145756.php .

Ces BDU relatifs à la cyber-surveillance s’avèrent d’une importance cruciale dans un contexte conflictuel, ce pourquoi le règlement 2021/821 mis en place une clause « catch-all »¹²⁾Art.4 du règlement ( UE ) 2021/821 instaurant une obligation de vigilance pour l’exportateur. Celui-ci devra s’interroger sur le bien-fondé de l’exportation du BDU s’il ne figure pas dans l’annexe prévue ou qu’il n’a encore jamais fait l’objet d’une autorisation. C’est ainsi à l’exportateur de jouer également un rôle dans l’appréciation d’une utilisation pouvant ou non impliquer une répression interne ou une violation grave des droits de l’homme. Ce devoir incombant à l’exportateur de BDU se constate davantage par une seconde innovation : la mise en place d’un programme interne de conformité¹³⁾Art.23 du règlement ( UE ) 2021/821, se caractérisant comme une série de procédure internes efficaces, appropriées et proportionnées pour s’assurer de la conformité avec les règlementations des Etats membres et de l’UE en matière de contrôle des exportations de biens à double usage. Ce système, à titre indicatif, retrouve des procédés similaires aux Etats-Unis¹⁴⁾« The elements of an Effective Export Compliance Program », U.S Department of commerce Bureau of Industry and Security ( BIS ) ou en Chine¹⁵⁾« Guiding Opinions on Establishing Internal Compliance Programs for Export Control by Exporters of Dual use Items », China’s Ministry of Commerce ( MOFCOM ).

La dimension du conflit armé conduit à son lot de principes et d’exemptions assorties si l’on analyse plus attentivement les restrictions d’exportation des BDU à l’encontre de la Russie. En effet, l’interdiction générale des biens et technologies à double usage édictée dans les règlements adoptés lors du conflit, est toutefois tempérée par certaines exceptions. L’article 2 ( 3 ) du règlement 2022/328 énumère une liste très précise des exemptions à cette prohibition. Sont concernées, par exemple, les exportations à des fins « humanitaires et urgences sanitaires », à des fins « médicales ou pharmaceutiques » ou encore à assurer « la cyber-sécurité et la sécurité de l’information pour les personnes physiques et morales, les entités et organismes en Russie, à l’exception de ses pouvoirs publics et des entreprises que ces derniers contrôlent directement ou indirectement ». L’autre exemption est le principe de la clause de droit acquis, rappelé dans une FAQ¹⁶⁾Question and Answers: fourth package of restrictive measures against Russia, Brussels, 15 March 2022, European Commission de la Commission européenne en date du 15 mars 2022, relative aux sanctions infligées à l’égard de la Russie. Cette clause consiste à proroger l’exportation des BDU dans le cadre des contrats préexistants, à condition d’un examen au cas par cas, afin de vérifier s’il n’y a pas de motifs raisonnables de penser que l’exportation profiterait à un utilisateur final militaire ou si le bien en question pourrait avoir une utilisation finale militaire.

L’adaptation du régime d’exportation des BDU est actuellement dans un étau de problématiques.
D’une part, ces mêmes biens prennent des formes parfois plus difficiles à appréhender du fait des progrès technologiques dans le monde. D’autre part, le conflit armé amène à examiner le moindre BDU comme potentiellement propice à l’avancée des troupes russes dans le territoire ukrainien. Cette schizophrénie conceptuelle se remarque, par exemple, dans l’une des exemptions prévues aux interdictions d’exportation. L’article 2 ( 3 ) du règlement 2022/328 prévoit ainsi les exceptions suivantes : « l’exportation temporaire d’articles destinés à être utilisés par des médias d’information » en son point b, et les biens liés « à une utilisation en tant que dispositifs de communication grand public » en son point e. Le camp définissant l’usage, la diffusion de connaissances, biens immatériels comme une information, adressées à des personnes russes, sont des « exportations réputées » nécessitant des restrictions, voire des interdictions pures et simples. La logique est donc la suivante : une guerre génère inexorablement une surinterprétation du régime initial des BDU. Ainsi, tout peut servir à une guerre, surtout lorsqu’elle a lieu. L’angle drastique évolue donc selon l’intention des parties et les exportations envers un pays partenaire de la veille peuvent tout autant être regrettables s’il devenait un ennemi demain.
Certains pointaient du doigt l’accentuation sur les droits de l’homme pour régir le régime du droit des biens¹⁷⁾M. Kanetake, The EU’s dual-use export control and human rights risks : the case of cyber surveillance technology Europe and the World : A law review, 2019, Volume 3, Issue 1, [https://
www.scienceopen.com/hosted- document ?doi=10.14324/111.444.ewlj.2019.14]. au détriment de la conception de l’utilité militaire, mais le contexte actuel fait aujourd’hui démentir ce soupçon.

La crise ukrainienne est également très révélatrice d’un énième écueil de l’exportation, dont les BDU font partie : l’interconnexion du marché global¹⁸⁾Civilian or Military ? Addressing Dual-use Items as a challenge to the nuclear non-proliferation Regime // Justin Dunnicliff and Paulina Izewicz . L’affaire du développement du programme nucléaire iranien outrepassant les interdits énoncés par le régime de 1974 du Groupe des fournisseurs nucléaires, illustrait déjà la difficile surveillance de l’exportation des BDU. Le développement de l’arsenal nucléaire iranien se fit par un processus de pays-écrans durant les exportations. Le principe consiste à trouver des gouvernements ayant à la fois un lien d’échanges commerciaux avec les pays de l’UE, mais moins regardants pour redistribuer le BDU envers un pays mal intentionné. Parfois, les Etats sur les territoires desquels les exportations sont dirigées, ne disposent pas forcément d’administration en mesure d’exercer un contrôle fiable. La résultante en est une dépendance par les Etats membres, de l’attitude adoptée par les pays tiers sur ces délicats biens. Le règlement sanctionnant la Russie, en principe, n’affecte pas l’exploration de marchandises contrôlées devant être livrées dans des pays tiers, même s’ils transitent par la Russie. Cela induit donc un fort risque de contournement du règlement en question. Au sein de ce conflit, la Commission a tenté d’avorter un détournement des BDU en direction de la Russie, en instaurant, par exemple, des clauses contractuelles avec les pays tiers pour que ceux-ci engagent leur responsabilité au cas où ce dernier réexporterait les articles vers la Russie¹⁹⁾Question 43, FAQ.

Enfin, la qualification des biens se basant sur le mécanisme de la cryptographie comme étant des BDU soumis aux régimes des exportations à restreindre, semble également être au coeur de cette crise ukrainienne. Suite aux annonces d’une privation des accords de paiements internationaux de la Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication ( SWIFT ), Pavel Zavalny, président de la Commission de l’énergie du Parlement russe a invité, en dernière semaine de mars, les pays alliés à la Russie de payer le pétrole et gaz russes en Bitcoin, aux fins de contourner les sanctions susmentionnées. Seulement, ces déclarations suscitent quelques réserves. Il semble peu probable qu’il y ait assez de liquidités en crypto-monnaie, à échelle mondiale, pour répondre aux besoins russes.
Second point, l’Union européenne a bien précisé, en date du 9 mars 2022²⁰⁾Résolution du Parlement européen du 9 mars 2022 sur l’ingérence étrangère dans l’ensemble des processus démocratiques de l’Union européenne, y compris la désinformation(2020/2268(INI)), que les sanctions adoptées à l’égard de la Russie concernaient également, par la qualification en biens à doubleusage, les cryptomonnaies. Celles-ci ne peuvent donc techniquement devenir des échappatoires pour contourner les décisions européennes. L’observation de la prise de position de tous les acteurs des crypto-actifs sera donc particulièrement intéressante dans les jours à venir.

Conclusion

Sis vis pacem, para bellum ( « Si tu veux la paix, prépare la guerre » ) est l’enseignement indispensable à ouïr, en constatant la situation actuelle du régime des BDU en ce conflit historique. Le critère intrinsèque d’une guerre est son affranchissement des règles établies, une contestation de l’ordre juridique mis en place dans les lois visant les droits fondamentaux, tout comme les relations commerciales internationales. Une première mise en garde de l’imbrication des échanges inter-étatiques couplés au développement des technologies de surveillance eut lieu en 2012²¹⁾Sherpa, « AMESYS : un système de surveillance au service du régime de Kadhafi », Actions juridiques, 25 mai 2012, Asso-sherpa.org, https://www.asso-sherpa.org/amesys-systeme-desurveillance-
au- service-du-regime-de-kadhafi (le 28 mars 2017). , lorsque la vente du dispositif EAGLE au Colonel Kadhafi favorisa un régime autoritaire prévenant le moindre mouvement de dissidence. Les exemples des dernières années se multiplient à l’instar de la société américaine Blue Coat vendant des systèmes permettant une censure par les gouvernements syriens et birmans²²⁾V. Reporters sans frontières, Les ennemis de l’Internet, Rapp. 2013, Rapport spécial
surveillance, Paris, Reporters sans frontières, 2013, p. 6-13 , ou encore le très récent cas de la surveillance des Ouïghours en Chine²³⁾Résolution du Parlement européen du 17 décembre 2020 sur le travail forcé et la situation des
Ouïgours dans la région autonome ouïgoure du Xinjiang, [https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2020-0375_FR.html]. L’heure de la ricine comme principale préoccupation des BDU²⁴⁾Dilemmas of a dual-use technology toxins in medicine and warfare, Jonathan B. Tucker, Politics and the Life Sciences, Février 1994 se fait désormais détrôner par le phénomène de dématérialisation d’outils plus décisifs quant à l’issue d’un conflit, tels que des logiciels. La crise ukrainienne a démontré une fois de plus l’aspect multipolaire de l’organisation politique mondiale, et l’on comprend ainsi pourquoi l’ONU a appelé à un moratoire mondial sur la mise en place d’une meilleure règlementation des ventes et transferts de technologie de cyber-surveillance²⁵⁾https://news.un.org/fr/story/2021/08/1101612.
Le crédit que l’on accorde aux BDU doit être extrême en temps de paix, alors que dire dans les heures sombres où tout, se rattache d’une façon ou une autre, à la guerre.

Mario Gheza