Le Verrou de Bercy, entre vacillement et résistance

Retour sur l’affaire CAHUZAC – scandale politico-financier pointant du doigt les failles d’un dispositif controversé

Nous sommes en 2013, Jérôme CAHUZAC est alors ministre chargé du Budget auprès du ministère de l’Économie et des Finances de Pierre MOSCOVICI. Il  veut incarner une politique de fermeté budgétaire dans un contexte de crise économique. Concomitamment, Médiapart, le site d’information en ligne, révèle au grand jour la dissimulation de comptes détenus à l’étranger et de surcroît de fonds non déclarés. Jérôme CAHUZAC dénie toute responsabilité, le Verrou de Bercy n’est pas levé et le parquet est sur le qui-vive.

Rappelons qu’aux termes de l’article L.228 du livre des procédures fiscales (LPF), le Verrou de Bercy est un dispositif subordonnant, en matière de fraude fiscale, le déclenchement des poursuites pénales du parquet par le dépôt d’une plainte préalable de l’administration fiscale et un avis favorable de la commission des infractions fiscales. Ce mécanisme a été institué par la loi du 25 juin 1920¹⁾Loi du 25 juin 1920 portant création de nouvelles ressources fiscales. à la suite de la création de l’impôt sur le revenu des personnes physiques et du délit général de fraude fiscale. Sa création est justifiée par la volonté du législateur de régler à l’amiable le redressement fiscal du contribuable défaillant moyennant le paiement d’une amende administrative et que seuls les cas les plus graves faisaient l’objet de poursuites pénales. La loi du 22 mars 1924²⁾La Nouvelle loi fiscale (double décime) – loi de finances du 22 mars 1924 vient renforcer le dispositif en attribuant au ministre des finances le droit de disposer seul et de manière discrétionnaire de l’opportunité des poursuites.

Le Verrou de Bercy est donc un dispositif exorbitant du droit commun qui confère à l’administration fiscale le monopole des poursuites pénales pour fraude fiscale. Il s’agit d’une exception aux pouvoirs du procureur inscrits à l’article 40 alinéa 1 et 41 alinéa 1 du code pénal relatif à la libre opportunité des poursuites et à l’action de procéder ou de faire procéder aux actes nécessaires à la recherche et à la poursuite des infractions.

Des interrogations se posent alors quant à la conformité de ce mur procédural à des principes fondamentaux, notamment par rapport au respect du principe de séparation des pouvoirs inscrit à l’article 16 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen et repris dans le préambule de la Constitution de 1958 mais aussi au principe d’indépendance de l’autorité judiciaire garanti par l’article 64 de la Constitution. Le Conseil constitutionnel dans une décision du 22 juillet 2016³⁾Décision N° 2016-555 QPC DU 22 JUILLET 2016 ne s’interroge pas sur les méconnaissances à ces principes et se borne à retenir tacitement que la procédure est bien conforme à la Constitution et qu’elle ne porte pas « une atteinte disproportionnée » aux droits fondamentaux. Curieuse décision qui invite à penser que le principe de séparation des pouvoirs peut faire l’objet d’un « contrôle de proportionnalité ».

De plus, qu’en est-il de la rupture d’égalité devant la loi induite par le fait que certains contribuables peuvent échapper aux poursuites pénales par la seule volonté de l’administration mais aussi à la différence de traitement entre les délinquants de droit commun et de fraudes fiscales ? Ici encore, le Conseil n’y voit aucune discrimination et tire son raisonnement d’une jurisprudence constante considérant qu’ « il est loisible au législateur (…) de prévoir des règles de procédures différentes (…) à la condition que ces différences ne procèdent pas de distinctions injustifiées et que soient assurées aux justiciables des garanties égales. »

Entre une séparation des pouvoirs à géométrie variable, une potentielle rupture d’égalité devant la loi suggérant l’existence d’un système de justice à deux vitesses et une profonde absence de transparence de l’administration, nous semblons faire face à un cocktail juridique rompant avec les principes généraux du droit.

Revenons à l’affaire CAHUZAC. Face à la pression publique, ce dernier démissionne ; autrement il aurait eu à décider s’il était opportun d’engager des poursuites à son encontre. Le Verrou de Bercy quant à lui n’est toujours pas levé, mais le parquet use de manèges juridiques pour mettre en examen l’ancien ministre du budget. L’action civile engagée à son encontre est alors fondée, non pas sur la fraude fiscale, ni sur le recel de fraude fiscale étant donné que cette infraction tombe aussi sous le coup de l’article L.228 du LPF mais bien sur le fondement de blanchiment de fraude fiscale.

Ce micmac juridique a toutefois déjà été validé par les juges du quai de l’horloge dans son arrêt TALMON du 20/02/2008⁴⁾Cour de cassation, Chambre criminelle, 20 février 2008, 07-82.977, Publié au bulletin en retenant que le délit de blanchiment constitue une infraction « générale, distincte et autonome » du délit de fraude fiscale et par conséquent permettent aux juridictions d’engager des poursuites pour des faits de blanchiment de fraude fiscale alors même que l’infraction primaire (la fraude fiscale) n’a pas été poursuivie. En d’autres termes, le blanchiment de fraude fiscale n’est pas soumis à l’article L.228 du LPF et permet par conséquent au ministère public d’engager des poursuites à son initiative seule.

Une récente décision de la Cour de cassation RICCI du 29/01/2020⁵⁾Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 29 janvier 2020 (17-83.577) vient à nouveau confirmer ce dernier en admettant l’existence d’un préjudice résultant du blanchiment distinct de celui issu de la fraude fiscale mais exigeant la motivation d’un préjudice propre au blanchiment et qui soit déconnecté du montant des droits éludés.

Le raz-de-marée provoqué par l’affaire CAHUZAC a contraint le législateur à intervenir pour des raisons morales et politiques. Le Verrou de Bercy a donc été aménagé et le parquet a retrouvé certaines prérogatives. C’est d’ailleurs, par la loi du 6 décembre 2013 relative à la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière que fut créé le Parquet national financier (PNF).

Toutefois, la réforme qui retient notre intérêt est celle intervenue par la loi du 23 octobre 2018 ayant conduit à la levée du secret fiscal des agents des finances publiques à l’égard du ministère public indépendamment de l’existence d’une plainte, d’une dénonciation ou d’une procédure judiciaire en cours.  Il est aussi question de la transmission automatique au PNF des affaires faisant l’objet de droits éludés dépassant un seuil fixé à 100 000 € ou assortis de majorations notamment en cas de dissimulation de comptes à l’étranger, de découverte d’une activité occulte, d’opposition à un contrôle fiscal ou à une situation de récidive. Le seuil passe à 50 000 € pour les administrés soumis à une obligation de déclaration d’intérêt et de patrimoine auprès de la HATVP (Haute Autorité pour la Transparence de la Vie Publique). En l’espèce, sont concernés les élus et hauts fonctionnaires. En somme, c’est seulement dans ces cas précis que la mise en mouvement de l’action publique n’est plus soumise au dépôt d’une plainte préalable de l’administration.

Cependant, une autre nouveauté de la réforme peut être jugée contradictoire à la volonté d’assouplir le Verrou de Bercy. La justice négociée semble venir à son secours. En effet, la Convention judicaire d’intérêt public a été étendue à la fraude fiscale. Rappelons que cette convention est une mesure alternative de règlement de litiges, instituée par la loi Sapin 2 du 9 décembre 2016 relative à la corruption et permet d’éteindre l’action publique à condition de respecter les obligations de la convention.

Pour les partisans anti-Verrou de Bercy, l’idée principale est d’infliger une sanction pénale aux comportements portant atteinte au pacte républicain. Sa portée en revient limitée tant la mise en place de cette alternative constitue uniquement une reconnaissance des faits sans entraîner une déclaration de culpabilité. Elle n’est donc accompagnée d’aucune inscription au casier judiciaire pour des fraudes pourtant considérées de grande ampleur. On en revient également aux mêmes effets pourtant déjà critiqués du Verrou de Bercy qui créent une distinction entre les délinquants de droit commun et de fraude fiscale. Il est toutefois à noter que pour l’heure seules les personnes morales bénéficient de cette alternative, les personnes physiques mises en cause en demeurent exclues.

L’aménagement du Verrou de Bercy peut être jugé trop timide tant les champs de compétences permettant la libre mise en mouvement de l’action publique restent réduits. Les attributs de l’administration fiscale ont certes été diminués mais le parquet est maintenu sous sa tutelle.  Par ailleurs, face à cette exception européenne, une autre problématique peut être soulevée. En effet, la prise de fonction du Parquet européen financier en novembre dernier conduira possiblement à fragiliser davantage le monopole de l’administration ou dans le cas inverse à altérer la participation de la France dans cette lutte européenne contre la criminalité financière. On retient de l’article 6 du Règlement (UE) 2017/1939 du Conseil du 12 octobre 2017 que le Parquet européen financier se veut exercer en toute indépendance sans ingérence des Etats membres. Reste à savoir comment s’articuleront les fonctions de recherche, de poursuite et de traduction en justice de ce nouvel organe européen avec celles de l’administration fiscale.